Uno de los temas capitales para entender la fuerza jurídica de la Constitución radica en el conocimiento de su validez. El tema de la validez nos debería conducir a una teoría que suministre las herramientas que garanticen el funcionamiento de las instituciones democráticas.
Aunque es adecuado afirmar que en las instituciones hay política y trabajo político, también lo es que se trata de política y trabajo político limitado, dimensionado y propiciado por la Constitución. Precisamente, cuando se rompe este delicado esquema, el Derecho encuentra asilo en la vacuidad y las libertades se convierten en propaganda.
Uno de los problemas con los que es posible encontrarse tiene que ver con la aparente desconexión entre la Filosofía del Derecho y el Derecho Constitucional. A veces se cree que las teorías de la validez jurídica −que suministra la Filosofía− son muy distintas de la explicación de la validez de las normas de la Carta y del sistema constitucional −que aporta el Derecho Constitucional−. Así, parece común tratar la validez cuando se produce una cuestión de control constitucional. No obstante, una cosa son los instrumentos y procedimientos para examinar la valía y otra la tesis −o los criterios− que permiten determinar la validez.
Esta disociación muchas veces resulta en una respuesta deficiente a los retos de las sociedades contemporáneas. Como ejemplo está el caso del juez constitucional que deja pendiente el fondo de una litis por estimar que sólo puede atender algunos tipos de validez[1], o bien, el parlamento que siempre pretendiera resolver un reclamo social o un tema de su agenda con la reforma de la Constitución[2].
En realidad, no hay tal desconexión, pues el Derecho Constitucional es la expresión de una Filosofía Jurídica −en su origen, signo de la Filosofía de la modernidad− que trata de una tesis especial sobre la supremacía normativa[3]. Si el Derecho Constitucional es una Filosofía Jurídica, es previsible que deba existir una tesis sobre la validez suprema de la Carta Magna. Esto no siempre aparece así, entre otras cosas, por la riqueza que rodea esta tesis especial de supremacía normativa −en su tradición, por ejemplo, estadounidense o europea continental− y por los eventos históricos que han interrumpido su desarrollo −regímenes totalitarios, guerras mundiales y continentales−.
Intentaremos presentar un entendimiento de los aspectos básicos de la validez suprema a través de una cercana reflexión de la invalidez. Cuando preguntamos por qué una norma jurídica es inválida tendemos a construir la respuesta en términos de contradicción de una regla inferior respecto de una superior. Sin embargo, ¿cómo sabemos que esa norma contradice? La solución acostumbrada pasa por compararlas a la luz del respeto de los procedimientos o los especiales contenidos que la norma superior prescribe. Tal es la causa por la que se habla de una validez formal y una validez material. De esta manera, la validez jurídica se nos presenta como una gran escalera en la que el peldaño superior explica y da sentido al inferior. Empero, ¿qué pasa con el último peldaño? ¿Cuál es el sentido de esa escalera? ¿Hacia dónde nos conduce?
Encontrar las respuestas a los cuestionamientos aportaría una idea de validez escalonada o jerarquizada. Eso no necesariamente significa que la validez se agote en semejante aserto. ¿Acaso todo el conocimiento de la validez jurídica se reduciría a un ejercicio comparativo? Quizá sólo estemos ante una parte del entendimiento que proviene de la solución de una serie de problemas históricamente comunes.
Una reflexión acerca de la invalidez nos permite identificar una tesis sobre la valía normativa. ¿Podría existir contradicción en la regla que resuelve las contradicciones? En los sistemas contemporáneos la Constitución es la norma que identifica la validez y resuelve las contradicciones. Pocas veces investigamos la posibilidad de que la propia Norma Suprema pueda tener o generar en su seno algún problema.
Una de las razones por las que dejamos de lado la posibilidad de que la Carta Magna presente problemas en su normatividad es la asunción acrítica de un hecho histórico[4], a saber, la necesidad de afianzar −incluso de reconocer y aceptar, como sucedió en Europa− a la Constitución como norma jurídica suprema, la cual no se encuentra sujeta a la competencia ordinaria de los poderes y órganos que emanan de ella. Gracias a este importante hecho, la validez de las normas del ordenamiento jurídico se explica por la fuerza suprema de la Carta y, por ende, la problemática de la validez se ha centrado de manera natural en el postulado de respeto estricto a la normatividad constitucional. Así, una norma es inválida cuando contradice a la Constitución.
El consabido hecho histórico destaca una construcción escalonada o estratificada de la validez. Es obvio que esto no elimina la posibilidad de investigar la validez en la propia fuente, es decir, en la Constitución. La fuerza del evento histórico descrito generó una prevalidación teórica de lo que debe entenderse por validez jurídica, de manera que la explicación se traduce en considerar impensable e inadecuado imaginar cualquier tipo de problema de validez en las normas de la Carta.
Desde luego, no es errónea la asunción del hecho histórico, sino que es poco adecuado reducir la complejidad de la validez a una idea simple proveniente de ese hecho. En otras palabras, en la praxis tenemos dos grandes entendimientos o tesis sobre la validez en el contexto de una Constitución como norma jurídica suprema. Una de ellas estriba en una explicación de la validez de todas las normas que no son constitucionales −la conocida visión escalonada−. Aquí se presenta una tesis jurídica que formaliza toda la validez a una comparación con las normas de la Carta Magna. La otra tesis tiene que ver con el entendimiento de la validez de la propia Constitución. Sorprendentemente, ésta tesis no encuentra suficientes raíces jurídicas. Al contrario, estamos ante una explicación no jurídica; en concreto, ante una de carácter político e histórico.
Resulta un tanto contradictorio que en las normas inferiores expliquemos jurídicamente la validez y en las superiores de la Constitución recurramos a una bella anécdota política e histórica, a saber, la Carta como creación del poder constituyente que la dota de validez suprema, lo cual origina que todas las demás normas deban respetarla. La consecuencia es por todos conocida: en el fondo la defensa jurídica, en sentido fuerte, de la validez normativa en la Constitución se disuelve para terminar sosteniéndose con eventos que son importantes para el historiador y el politólogo, pero de modesta utilidad para los juristas que tienen que enfrentar retos normativos en nuevos contextos.
Esto reduce los problemas de validez a las normas inferiores a la Constitución, pues en la Norma Suprema parece obvio que la validez queda entendida y demostrada. Por eso en algunos cursos sobre Derecho Constitucional es común que el profesor o la profesora afirme que las normas constitucionales son jurídicas y supremas, pero sin dar explicaciones ulteriores acerca de su validez jurídica. En todo caso, se tiende a recurrir a las consabidas explicaciones históricas y políticas, a construir una tesis de autoevidencia de la validez, o bien, a presentar una tesis que conlleva la idea de que un análisis de la validez no se plantea en la Carta, pues al final para eso es la fuente de la validez. Todo esto es contradictorio con la tesis central de que la Constitución es norma jurídica suprema.
Aclaramos que no pretendemos insinuar que sean irrelevantes los eventos histórico-políticos que determinan los movimientos sociales que engendran un régimen jurídico con democracia, derechos humanos y Constitución, empero, nuestra intención es enfatizar que tales eventos no pueden presuponer o dar por explicada la validez normativa en la Carta ni mucho menos justificar la ausencia de investigación.
Es factible que en algunas ocasiones surjan planteamientos que harán necesario contar con un entendimiento de la forma en que funciona la validez normativa en la Constitución. Nuestra respuesta no puede basarse en convocar al «poder constituyente» para que nos hable a la manera de los oráculos. No, al menos, si nuestra tarea es jurídica.
Es verdad que en la Carta puede hablarse de legitimidad, sin embargo, la consabida legitimidad no suprime su validez. En la Constitución, y en el sistema que emana de ella, no hay necesidad de distinguir entre legitimidad y validez, pues todas sus normas son validas y legítimas.
Un ejemplo ilustra nuestras pretensiones. Tomemos el caso de una reforma a la Constitución. ¿Por qué se reforma la Carta Magna? Una respuesta común podría basarse en la necesidad de adecuar la Norma Suprema, en actualizarla o en incluir supuestos que garanticen su operación futura[5]. En todos los casos precedentes, ¿qué están significando esas adecuaciones, mejoras y cambios? Aunque no suela gustar, significan que la Constitución ha resultado insuficiente[6].
A pesar de la normalidad de una reforma y de la normalidad de la insuficiencia, lo cierto es que en el fondo una reforma está previniendo o evitando una invalidez. Si no se ejecuta la reforma, la Constitución encontrará una debilidad en su característica de ser norma de mantenimiento y predicación de la validez. Consecuentemente, una Carta sin reformar volvería inconstitucional toda actuación relativa a diversos enunciados de la Norma Suprema.
No toda invalidez se soluciona con la reforma, pues caben otros supuestos como el de la mutación constitucional o, en general, la interpretación constitucional. Sin embargo, las soluciones pasan por tener previamente un conocimiento de la validez y la invalidez en la Carta y no en las normas inferiores, como se ha venido haciendo.
Muchas veces damos por resueltas cuestiones vitales para el funcionamiento de la Carta y el sistema constitucional. Incluso, nos hemos acostumbrado a ver las reformas como procedentes y necesarias en todos los casos, sin sopesar a profundidad el impacto en la regularidad de la validez constitucional. ¿Qué sucede cuando la reforma impacta los derechos fundamentales, mejor dicho, cuando la reforma pretende modificar enunciados normativos sobre derechos fundamentales? ¿Acaso cabe predicarse que los derechos fundamentales son insuficientes en algunos casos o que pueden resultar insuficientes? Debemos ser cuidadosos, pues en realidad no hay necesidad de reformar los enunciados sobre derechos, salvo que se trate de dimensiones imposibles de amparar con la estructura actual.
Normalmente, los derechos fundamentales presentan −o podrían presentar − problemas de alcance, es decir, de expansión o cobertura de situaciones para el titular que los ejercita, en el sentido de que un derecho o a partir de un derecho, surjan o se desarrollen otros derechos. En estos casos no se plantea una reforma, pues se recurre a la investigación acerca de si el enunciado particular de un derecho sirve para fundamentar a otro. Por ejemplo, tal es la tesis de las emanaciones que la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos presentó[7].
Algo enteramente distinto sucede cuando el propio enunciado constitucional parece inhibir un derecho fundamental o restringir dimensiones de su ejercicio. Esto conlleva presentar la idea de que la Constitución: a).- Puede ser contradictoria; b).- Que sus enunciados pueden invalidar un derecho fundamental o, c).- Al menos, que en ciertos y especiales supuestos un derecho fundamental queda o puede quedar restringido.
Prima facie, los asertos anteriores contradicen la tesis de que la Carta otorga derechos de manera igual sin hacer preselecciones o acotaciones. No obstante, debemos desconfiar de las posturas comúnmente conocidas que carezcan de soporte en una tesis sobre la validez de las normas constitucionales. Tesis que, como hemos dicho, no puede ser el resultado de explicaciones histórico-políticas[8].
Averiguar si esto es así depende de un análisis de la validez. Solamente a través del estudio de la valía de la Carta podremos tener una respuesta científica jurídica para este tipo de enunciados normativos y, por ende, estaremos en aptitud de dar una solución fundamentada en la normatividad y no en la decisión política que aunque relevante es poco adecuada para el contexto del estudio jurídico.
Nuestra propuesta pretende aportar un orden a los elementos que hacen y explican a la validez jurídica en un sistema constitucional contemporáneo, dando respuesta a los problemas con los que tendrán que lidiar los juristas. Al final, podremos saber cómo se identifica la invalidez constitucional y cómo se resuelve.
[1] Es popular la postura jurisdiccional que reduce la validez a un status de confirmación de procedimientos, sin discusión sustantiva. Empero, no existe una justificación real de semejante decisión, aunque sí es una evidencia de un entendimiento superficial de la validez jurídica en la Constitución.
[2] Quizá sea el signo característico de las naciones en vías de desarrollo en el que los problemas o las demandas sociales se solucionan a golpe de enmienda suprema.
[3] A saber, que el Derecho y la regularidad de un sistema se debe a un complejo de normas que están alejadas del alcance y la manipulación ordinaria de las instituciones. Tal característica hace diferente a la Constitución de la supremacía normativa alojada en un ser humano singular −como los antiguos soberanos−. Ahora, el por qué esto sea así en la Norma Suprema requiere de una construcción filosófica que no se explica, solitariamente, en los hechos históricos que originan un determinada Constitución.
[4] Al hablar de asunción acrítica, no queremos decir que el hecho histórico no sea importante. Precisamente, es su relevancia lo que nos ha llevado a dar por contestadas importantes preguntas que nos permitirían un mejor entendimiento jurídico de la Carta Magna y sus normas.
[5] Como sucedió en España con la reforma al artículo 13 para permitir la incorporación a la Unión Europea.
[6] Hay que tener en cuenta un problema fáctico consistente en las falsas insuficiencias, es decir, en la utilización de la reforma por el poder político para introducir sus intereses o consolidar normas inferiores abiertamente contradictorias con la Carta. Desde luego, a esto no nos referimos cuando hablamos de insuficiencias.
[7] Es decir que los derechos no tienen que estar literalmente consagrados. Vid. Griswold v. Connecticut. 381 U.S. 479 (1965)
[8] En España hay un caso que implica una reflexión sobre la validez y cuya respuesta no puede ser tan simple como reformar un enunciado de la Carta. Nos referimos al tema de la sucesión, tratándose de la mujer. La reforma que se ha planteado significa en el campo jurídico afirmar −por remota que parezca la posibilidad− que la Norma Fundamental española parece discriminar a la mujer en la sucesión o, como mínimo, que la igualdad ha quedado acotada desde en el origen de la génesis normativa en 1978.